L’indemnisation de la perte des gains professionnels futurs n’exclut pas celle de l’incidence professionnelle : une piqure de rappel de la Cour de cassation bienvenue !

La nomenclature Dintilhac, qui liste les différents postes de préjudice dont une victime peut obtenir réparation, distingue selon qu’ils sont temporaires ou permanents et patrimoniaux ou extrapatrimoniaux.

Au nombre des préjudices patrimoniaux permanents figurent la perte de gains professionnels futurs et l’incidence professionnelle.

Contrairement à ce que soutiennent certains assureurs, lorsque la victime est définitivement exclue du monde du travail, l’indemnisation de ces deux postes de préjudice peut être cumulée.

La victime doit être replacée dans une situation aussi proche que possible de celle qui aurait été la sienne si le fait dommageable ne s’était pas produit : tout le préjudice et rien que le préjudice !

Ce principe de réparation intégrale, sans perte ni profit pour la victime, a pour conséquence que tous les postes de préjudice, dès lors qu’ils sont caractérisés, doivent ouvrir droit à réparation.

Lorsqu’une victime se trouve, en raison de ses séquelles, dans l’incapacité d’exercer toute profession à l’avenir, elle doit également être indemnisée de son préjudice lié à la perte d’identité sociale et au désoeuvrement social qu’entraîne cette incapacité.

Il s’agit alors de réparer l’incidence professionnelle qui est un chef de préjudice qui ne se confond pas avec la perte de gains professionnels futurs (PGPF) mais le complète.

En effet, aux termes du rapport Dintilhac, l’incidence professionnelle a » pour objet d’indemniser non la perte de revenus liée à l’invalidité permanente de la victime, mais les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle, comme le préjudice subi par la victime en raison de sa dévalorisation sur le marché du travail, de sa perte de chance professionnelle, ou de l’augmentation de la pénibilité de l’emploi qu’elle occupe imputable au dommage ou encore du préjudice subi qui a trait à sa nécessité de devoir abandonner la profession qu’elle occupait avant le dommage au profit d’une autre qu’elle a dû choisir en raison de la survenance de son handicap.«

Outre une dévalorisation sur le marché du travail, la jurisprudence retient désormais une dévalorisation sociale. Ne plus travailler, être exclu définitivement du monde du travail, c’est aussi ne plus avoir de contacts humains avec ses collègues, employeurs ou clients. Le risque est alors de se retrouver totalement isolé, avec le sentiment d’être mis au rebut et de renvoyer une piètre image de soi aux autres.

Ne jamais renoncer et toujours exiger la réparation de tous ses préjudices, sans concession !

Une victime qui se trouve totalement exclue du monde du travail en raison du fait dommageable ne doit pas céder aux sirènes de certains assureurs.

En effet, il est courant que, dans ce cas, l’assureur exclut l’indemnisation de l’incidence professionnelle au motif qu’il n’existe pas de dévalorisation sur le marché du travail, de perte de chance de promotion professionnelle ou de pénibilité accrue car cela présuppose que la victime ait repris une activité professionnelle.

Pas de reprise du travail, pas d’incidence professionnelle opposeront certains assureurs !

Rien n’est moins vrai : il suffit de prendre en considération le second volet de l’incidence professionnelle pour battre en brèche cette argumentation !

Maître Xavier MOROZ, Avocat au Barreau de LYON, ayant développé une véritable expertise dans le droit du dommage corporel, et plus particulièrement dans la réparation des graves préjudices corporels (handicaps, amputations, traumatismes crâniens), vous conseille et vous assiste.

La réouverture de son dossier d’indemnisation d’un préjudice corporel peut-elle être envisagée en raison des progrès techniques réalisés en matière d’appareillages et de prothèses ? Le droit du préjudice corporel au défi des progrès technologiques !

La clôture d’un dossier d’indemnisation, que ce soit à l’amiable, avec l’assureur, ou au terme d’une procédure judicaire contentieuse (devant le tribunal administratif ou le tribunal judiciaire), n’interdit pas à la victime de solliciter un complément d’indemnisation.

Toutefois, elle doit justifier de l’aggravation de son préjudice corporel, c’est-à-dire de la survenance d’un nouveau dommage qui n’était pas connu à la date du règlement du dossier d’indemnisation.

Le principe est bien acquis et le Code civil réserve d’ailleurs expressément cette possibilité.

En effet, il se déduit des dispositions de l’article 2226 du Code civil que la victime d’un préjudice corporel peut solliciter la réouverture de son dossier en aggravation puisque le délai de prescription de 10 ans pour agir ne court qu’à compter de la date de la consolidation de son état.

La demande de complément d’indemnisation peut, comme la demande initiale, se faire tant de façon amiable que judiciaire (même si les assureurs rechignent couramment à rouvrir les dossiers qu’ils estiment achevés… Par surcroît, lorsqu’elle est formulée directement auprès de l’assureur, dans l’hypothèse d’un dommage subi en dehors de l’intervention d’un tiers, il faudra bien vérifier les conditions générales et particulières du contrats pour connaître les conditions de réouverture du dossier pour aggravation).

Il appartient cependant de bien établir que le nouveau dommage subi est en lien certain et direct avec l’origine du préjudice initial (accident de la circulation, agression, erreur médicale, etc.). La réalisation d’une expertise médicale permettra d’établir ce lien tout en permettant le chiffrage de l’aggravation subie.

Une question demeure entière.

Est-il possible de solliciter la réouverture d’un dossier d’indemnisation au motif des progrès réalisés en matière d’appareillage destiné aux personnes handicapées et, notamment, aux personnes amputées ?

En effet, le principe de réparation intégrale du préjudice justifierait que la personne gravement handicapée ou amputée puisse bénéficier du matériel le plus adapté à son état.

Ce qui induit qu’elle puisse bénéficier du dernier matériel mis sur le marché, nécessairement plus adapté pour lui permettre de retrouver la meilleure qualité de vie possible.

Les progrès réalisés, en matière de prothèses particulièrement, sont phénoménaux (jambes bioniques intelligentes, mains prothétiques, genoux électroniques Genium X3, etc.), même s’il faut bien se garder d’un trop grand optimisme sur les avancées à espérer.

La science avance à grands pas, les prouesses technologiques se multiplient, et le droit du préjudice corporel semble à la traîne.

Il conviendrait donc de trouver une solution pour raccrocher les wagons et, ainsi, permettre aux victimes d’un lourd handicap, de profiter de toutes ces prouesses technologiques.

Il semble que, pour le moment, nul ne se soit véritablement aventuré sur ce terrain.

Certainement parce qu’un poste de préjudice prévu par la nomenclature dite Dintilhac peut constituer, au moins en apparence, un obstacle.

Il s’agit des dépenses de santé futures qui sont les frais hospitaliers, médicaux, paramédicaux, pharmaceutiques et assimilés, même occasionnels mais médicalement prévisibles, rendus nécessaires par l’état pathologique de la victime après la consolidation. Ils doivent être médicalement prévisibles, répétitifs et rendus nécessaires par l’état pathologique permanent et chronique de la victime après sa consolidation définitive.

Ces frais futurs ne se limitent pas aux frais médicaux au sens strict : ils incluent, en outre, les frais afférents soit à l’installation de prothèses pour les membres, les dents, les oreilles ou les yeux, soit à la pose d’appareillages spécifiques (notamment des orthèses) qui sont nécessaires afin de suppléer le handicap physiologique permanent qui demeure après la consolidation.

Lorsqu’il est certain ou prévisible que la victime aura besoin d’une prothèse ou de matériels spécifiques, les dépenses de santé futures ont justement vocation à permettre la prise en charge de ces frais d’appareillage.

Il s’agit le plus souvent de frais viagers qui devront être exposés par la victime sa vie durant, avec une périodicité qui sera fixée au cours des opérations d’expertise médicale (il faut donc veiller à ce que l’expert reçoive mission de se prononcer, entre autres, sur le matériel spécifique dont la victime aura besoin en raison de son handicap, sur le coût de ce matériel et sur la fréquence de son renouvellement, en considération de son âge)

L’indemnisation de ce poste de préjudice interviendra généralement avec une capitalisation au jour du premier renouvellement du matériel.

Partant, les dépenses de santé futures sont censées couvrir tous les soins médicaux à venir en prenant en compte la fréquence de renouvellement des matériels.

Toutefois, cette fréquence de renouvellement est fixée en fonction de critères (caractéristiques des matériels et prothèses, mode d’utilisation et situation personnelle de la victime) qui ne prennent pas en considération les progrès techniques réalisés ou à venir.

Bien évidemment, s’il n’est pas envisageable de solliciter l’indemnisation d’un matériel qui n’a pas encore été mis au point (cette dépense n’étant ni certaine ni même prévisible), il n’existe aucun motif de refuser la prise en charge d’un nouveau matériel mis sur le marché et dont la justification médicale est établie.

Finalement, l’indemnisation initiale des dépenses de santé futures ne devrait pas être un obstacle à ce qu’une victime lourdement handicapée ou amputée puisse profiter des progrès techniques en matière d’appareillages.

Toutefois, la demande de réouverture d’un dossier pour ce motif s’avèrera certainement très complexe et nécessitera assurément de s’engager dans une longue bataille.

Indemnisation du préjudice indirect des proches de la victime principale : le principe est également acquis en cas de survie de la victime directe, lorsque celle-ci se trouve gravement blessée

Les proches d’une victime d’un accident de la circulation, d’une erreur médicale ou d’une infraction pénale, voient également, lorsqu’elle survit, leur vie bouleversée.

La souffrance dont ils sont les malheureux témoins, la perte de dignité de l’être cher qui se trouve meurtri dans sa chair (soit qu’il ait perdu l’usage d’un membre ou d’un sens, soit qu’il ait dû être amputé, soit qu’il se trouve gravement paralysé (paraplégie, tétraplégie, hémiplégie), soit, encore, qu’il ait présenté un grave traumatisme crânien qui peut entraîner des troubles moteurs, des troubles neurologiques et cognitifs, ou bien encore des troubles comportementaux) justifient également que soit réparé leur propre préjudice.

Ce préjudice peut prendre diverses formes.

Il peut être strictement patrimonial lorsqu’il s’agit d’obtenir la prise en charge des frais qui ont dû être exposés pour visiter ou soutenir la victime directe, tels les frais de déplacement ou d’hébergement (la présence de la famille ou de tout autre proche au chevet de la victime influe de manière évidente sur l’évolution de son état de santé). Ces frais divers sont pris en charge dès lors qu’il en est dûment justifié. Et, ils ne se confondent pas avec l’assistance de la victime par une tierce personne, poste de préjudice bien distinct et propre à la victime directe (la tierce personne, qui peut être un membre de la famille, est chargée d’assister la victime pour les démarches ou autres de la vie quotidienne lorsque sa perte d’autonomie ne lui permet plus de les accomplir seule).

Le préjudice qu’il s’agit de réparer est un préjudice d’affection

La nomenclature Dintilhac (à laquelle se réfère tous les professionnels en ce qu’elle liste l’ensemble des préjudices patrimoniaux et extra-patrimoniaux d’une victime, qu’il s’agisse d’une victime directe ou indirecte) permet l’indemnisation du préjudice moral subi par les proches de la victime, ce qu’il est commun de nommer préjudice d’affection.

Il ne s’agit pas de monnayer la souffrance, en versant ce que les plus indélicats ne craignent pas de désigner comme le « prix des larmes. » Il s’agit de replacer, dans la mesure du possible (et ce sera toujours, et malheureusement, impossible), les victimes dans la situation qui était la leur avant que ne survienne le grave préjudice corporel.

Le rapport DINTILHAC (p. 45) définit le préjudice d’affection subi par les proches de la victime directe qui a survécu comme suit :

« Il s’agit d’un poste de préjudice qui répare le préjudice d’affection que subissent certains proches à la suite de la survie handicapée de la victime directe. Il s’agit du préjudice moral subi par certains proches à la vue de la douleur de la déchéance et de la souffrance de la victime directe. Il convient d’inclure à ce titre le retentissement pathologique avéré que la perception du handicap de la victime survivante a pu entraîner chez certains proches.

En pratique, il y a lieu d’indemniser quasi-automatiquement le préjudice d’affection des parents les plus proches de la victime directe (père et mère, etc.). Cependant, il convient également d’indemniser, à ce titre, des personnes dépourvues de lien de parenté avec la victime directe, dès lors qu’elles établissent par tout moyen avoir entretenu un lien affectif réel avec le défunt. »

La réparation du préjudice d’affection des proches de la victime directe n’est pas réservée aux cas dans lesquels celle-ci souffre d’un très lourd handicap.

Il suffit que soient démontrés les liens d’affection (ce qui, pour les parents les plus proches, est présumé, tandis que cela devra être démontré pour les autres proches, sans lien de parenté immédiat. Cette démonstration pourra être faite par tout moyen : attestation, photographies, échanges et autres correspondances, etc.).

La démonstration de ces liens affectifs réels permettra de caractériser le préjudice d’affection qui, dès lors qu’il est personnel, directe et certain, doit être indemnisé, même s’il n’a pas un caractère exceptionnel : il n’est donc pas réservé aux seules hypothèses dans lesquelles les proches sont soumis au spectacle de la survie diminuée et gravement handicapée de la victime directe.

Reste la question du montant de l’indemnisation. Et elle n’est pas des moindres !

Ce montant est très variable et il n’existe (fort heureusement) aucun barème en cette matière, chaque cas étant bien spécifique. Tout au plus existe-t-il des référentiels indicatifs qui, couplés à une analyse pointue de la jurisprudence, permet de fixer le montant le plus juste.

Le fichier, dénommé « DataJust », créé par le Décret n°2020-356 du 27 mars 2020, devrait, à cet égard, se révéler un outil utile (il vise à centraliser les données et informations relatives aux préjudices subis, telles qu’extraites des décisions de justice rendues en appel entre le 1er janvier 2017 et le 31 décembre 2019 par les juridictions administratives et judiciaires, dans les seuls contentieux portant sur l’indemnisation des préjudices corporels). Mais il semble concerner au premier chef les victimes directes et non celles indirectes, dites « par ricochet. »

L’intervention d’avocat d’expérience n’est donc pas une simple option : elle est nécessaire !

Surtout lorsqu’il s’agit d’examiner et, dans la plupart des cas, de contester une offre d’indemnisation faite par un assureur ou un fonds de garantie : il ne s’agit pas de laisser David seul face à Goliath… du moins sans sa fronde, en l’occurrence vêtue d’une robe noire…

L’habit ne fait pas le moine : il ne suffit pas d’être un laboratoire d’Etat pour être expert attitré et, ainsi, se trouver dispensé de toute prestation écrite de serment !

Les marques de fabrique, de commerce ou d’industrie, telles que définies par l’article L. 711-1 du Code de propriété intellectuelle, sont pénalement protégées. Leur contrefaçon expose leur auteur à des peines délictuelles conséquentes, à savoir 4 ans d’emprisonnement et 400.000 € d’amende, peines qui varient selon els modalités de commission de l’infraction et auxquelles peuvent s’ajouter des peines complémentaires (Articles L. 716-9 à L. 716-11 du Code de la propriété intellectuelle). Ces peines sont autrement plus sévères lorsque l’infraction a été commise par une société (personne morale), ainsi qu’il résulte des dispositions de l’article L. 716-11-2 du même code.

Le délit de contrefaçon est un délit très technique qui requiert une véritable expertise pour en contester la caractérisation. En effet, il se trouve à la confluence de plusieurs matières : le droit de la propriété intellectuelle, le droit pénal mais également le droit douanier lorsqu’il est question d’importation, d’exportation ou de transport de produits contrefaits (il est alors question du délit douanier de contrebande, sanctionné par l’article 414 du Code des douanes. L’articulation des procédures douanières et pénales est explicité dans la circulaire n°2004-9/G3 du 9 août 2004 relative à la politique pénale en matière de contrefaçon).

Le délit de contrefaçon requiert une condition préalable pour être établi : il faut démontrer le caractère contrefaisant des marchandises qui, en substance, doit concerner une marque présentant un caractère distinctif (Art. L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle).

C’est alors que les qualités de procédurier de l’avocat, pénaliste mais aussi familier des autres matières sollicitées dans ce contentieux très technique, prennent toute leur valeur. Ainsi, en application des dispositions de l’article 384 du Code de procédure pénale, la juridiction répressive est, sauf exception ou droit réel immobilier, compétente pour statuer sur toutes les exceptions que pourrait soulever la défense. L’exception de contestation de la marque est au nombre de celles qui peuvent être invoquées devant le tribunal correctionnel. Un avocat pénaliste sera mettre en oeuvre cette exception de procédure. De même, les douanes peuvent procéder à la saisie des marchandises présumées contrefaisantes (Art. L. 716-8-1 du Code de la propriété intellectuelle), saisies qui pourront être éventuellement contestées dans l’attente des actions civiles et/ou pénales susceptibles d’être engagées. Un avocat pratiquant le droit douanier, à la jonction du droit pénal, saura comment contester ces saisies.

C’est alors que se pose la question plus spécifique des expertises qui seront réalisées dans le cadre de l’enquête pénale (police, gendarmerie) ou, plus fréquemment, douanière, pour établir le caractère contrefaisant des marchandises. Des experts pourront être requis en application des dispositions de l’article 77-1 du Code de procédure pénale, à la demande du procureur de la République ou sur son autorisation préalable, par un OPJ ou APJ, pour qu’il soit procédé à des constatations ou examens techniques ou scientifiques destinés à démontrer le caractère contrefaisant des marchandises.

Dans cette hypothèse, il convient de faire application des règles procédurales de droit commun. Si l’expert requis au stade de l’enquête n’est pas inscrit sur une liste d’experts auprès d’une cour d’appel ou de la Cour de cassation, il doit prêter serment, par écrit, d’apporter son concours à la justice en son honneur et en sa conscience. Cette exigence résulte des dispositions combinées des articles 77-1, 60, alinéa 2, et 157 du Code de procédure pénale. A défaut, les opérations d’expertise sont nulles. Et, dans la mesure où elles permettent de faire la démonstration du caractère contrefaisant des marchandises, condition préalable à la caractérisation du délit de contrefaçon (et des délits douaniers qui peuvent s’y ajouter), leur nullité fait « disparaître » l’infraction, aboutissant à une relaxe du prévenu. La forme, qui n’est que le fonds qui remonte à la surface, vient, en définitive, l’annihiler.

Ce « piège procédural » vaut notamment, et aussi surprenant que cela puisse paraître (mais un véritable avocat pénaliste ne doit jamais se satisfaire des évidences), pour le Service commun des laboratoires des ministères économiques et financiers (SCL), qui réalise des expertises pour le compte de la Direction générale des douanes et des droits indirects (DGDDI) et la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF, dont les services déconcentrés sont les directions départementales de la protection des populations, les DDPI). Régulièrement requis (il existe 11 laboratoire et une unité de direction nationale implantée à Paris), ces laboratoires ne sont pas inscrits sur l’une des listes des experts visées à l’article 157 du Code de procédure pénale. Aussi, lorsqu’ils sont requis en application des dispositions de l’article 77-1 du Code de procédure pénale, ils doivent, au préalable, prêter serment par écrit. A défaut, leurs analyses sont nulles !

L’habit ne fait définitivement pas le moine ! Pas plus que la tonsure d’ailleurs…

Maître Xavier MOROZ, Avocat pénaliste titulaire du certificat de spécialisation en Droit pénal, mention spécifique en droit pénal des affaires, vous conseille et vous assiste.

Responsabilité pénale des personnes morales (associations et sociétés) : tuez-les tous, Dieu reconnaîtra le siens !

Si les personnes morales (associations ou sociétés) peuvent voir leur responsabilité pénale recherchée et, surtout, retenue, c’est à la condition que les juges fassent l’effort d’identifier quelle est la personne physique qui a commis la faute. Pas de personne physique, pas de responsabilité de la personne morale. L’équation est d’une simplicité biblique. Il semble toutefois que certains magistrats n’aient, décidément, pas la bosse des maths.

Maître Xavier MOROZ, Avocat pénaliste spécialisé en droit pénal des affaires, vous éclaire.

Les dispositions de l’article 121-2 du Code pénal sont pourtant claires (pour une fois qu’un texte de loi est clair et, surtout, intelligible, il ne faut pas bouder son plaisir…). Les personnes morales, à l’exclusion de l’Etat (dont la responsabilité ne peut être qu’administrative : l’Etat ne peut pas être, à la fois, juge et partie. Il ne peut pas se trouver mis en cause par des magistrats qui sont eux-mêmes des organes de…l’Etat), sont responsables pénalement des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants.

La loi fixe donc deux conditions. La première, l’infraction doit avoir été commise pour leur compte. La seconde, elle doit avoir été commise par une personne physique qui a le pouvoir de les représenter. Et, c’est alors aux juges d’identifier avec certitude cet organe ou ces représentants. A défaut, les juridictions ne peuvent pas entrer en voie de condamnation.

La Chambre criminelle de la Cour de cassation n’a de cesse de rappeler qu’il n’existe pas de présomption d’imputation d’une faute pénale à une personne morale. Le tour de passe-passe qui consiste à affirmer, comme c’est encore le cas dans des décisions récentes, que l’infraction n’a pu être commise pour le compte de la société que par ses organes ou représentants, ne peut plus faire illusion. C’est souvent un vilain défaut que de désigner nommément une personne : on ne pointe pas du doigt. Mais lorsqu’on est juge, il faut savoir appeler un chat un chat. Et s’il est celui dont la faute est susceptible d’engager la responsabilité de la personne morale (que l’on se rassure, les « greffiers », tel que l’argot permet de désigner les chats, ne sont pas encore à l’origine de condamnations prononcées contre des associations ou des sociétés. Mais la judiciarisation galopante de nos rapports sociaux nous y amènera peut-être, qui sait ?), c’est à la condition d’être clairement identifié.

Allez, Messieurs les magistrats, comme l’écrivait le Marquis de Sade au sujet des français qui aspiraient à devenir républicains, encore un effort !

Maître Xavier MOROZ, Avocat pénaliste spécialisé en droit pénal des affaires, vous éclaire.

Après l’heure, ça n’est plus l’heure : de la nécessaire réactivité de l’avocat devant la Cour d’assises

Dans un arrêt rendu le 27 novembre 2019, qui a l’honneur d’une publication au bulletin, la Chambre criminelle de la Cour de cassation rappelle combien il est crucial que l’avocat demeure attentif tout au long des débats devant la Cour d’assises et, surtout, soit réactif.

A défaut, le couperet ne manquera pas de tomber en cas de pourvoi devant la Cour de cassation…

Le temps n’est pas à la procrastination.

L’avocat qui cultivera l’esprit d’escalier le prendra effectivement mais il se retrouvera éjecté, avec son client, par la sortie de secours, dans l’arrière-cour du droit.

Les débats devant la Cour d’assises sont non seulement publics (du moins par principe : Art. 306 du Code de procédure pénale) mais ils sont surtout oraux.

A l’exception des avocats des parties (parties civiles et défense), de l’avocat général (ministère public) et du Président de la Cour d’assises, personne n’a pris connaissance de la procédure écrite qui sera évoquée au cours des débats.

La conviction de la cour ne doit pas se forger à partir des pièces écrites du dossier (celles issues du dossier d’instruction, l’ouverture d’une information judiciaire étant obligatoire en matière criminelle) mais au terme de l’instruction orale de l’affaire tout au long de l’audience.

Raison pour laquelle l’avocat, notamment l’avocat de la défense, se doit de connaître son dossier sur le bout des doigts, comme un élève musicien connaît à la perfection ses gammes.

A défaut, il risque de laisser passer un élément favorable à la défense des intérêts de son client, accusé, ou, au contraire, de ne pas réagir comme il se doit en cas d’incident ou de contrevérité énoncée au mépris de la réalité du dossier.

Réagir vite et bien n’est possible que si l’avocat a une parfaite connaissance des règles de procédure pénale et, surtout, ne craint pas de monter au créneau immédiatement, lorsque cela est nécessaire.

C’est ce que rappelle la Chambre criminelle de la Cour de cassation en l’espèce.

Le contenu des débats se trouve transcrit dans un procès-verbal signé par le greffier et le président de la juridiction criminelle, lequel doit être établi dans les trois jours du prononcé de l’arrêt, soit avant l’expiration du délai d’appel (de 10 jours) ou de pourvoi en cassation (de 5 jours).

C’est un document essentiel puisqu’il permet de connaître le déroulé des débats et de s’assurer que toutes les formalités substantielles ont bien été respectées.

Il porte notamment mention des incidents contentieux survenus à l’audience, incidents que la défense aura relevés en prenant des conclusions d’incident ou en sollicitant qu’il lui en soit donné acte.

Gare toutefois à ne pas laisser passer le coche.

En effet, même en cas d’irrégularité avérée, la cassation ne sera pas forcément encourue : l’absence de tout incident contentieux ou demande de donné acte fera présumer qu’aucune irrégularité de nature à porter atteinte aux droits de la défense n’aura été commise.

Les griefs invoqués seront alors de simples allégations et ne pourront, faute d’être avérés, aboutir à la censure de la cour de cassation.

Il ne s’agit donc pas de somnoler à l’audience, même, et surtout, après la pause méridienne…

L’avocat doit être sinon proactif du moins très réactif.

Sauve qui pique ! Acupuncture et exercice illégal de la médecine : n’accomplit pas un acte médical qui veut. Sauf à prendre le risque de poursuites pénales…

Les cabinets d’acupuncture fleurissent comme fleurs au printemps. Et, en ce domaine comme dans d’autres (sans évoquer les chasseurs de galinette cendrée, les avocats comme les magistrats et autres gens de justice ne sont pas épargnés…), il y a de bons et de mauvais praticiens.

La justice pénale française, toute à son oeuvre égalisatrice, n’a cure de ces subtilités.

En l’état du droit pénal français, les choses sont claires : exercer une activité d’acupuncteur sans être docteur en médecine expose le praticien à des poursuites pénales du chef d’exercice illégal de la médecine, délit prévu et réprimé par les dispositions des articles L. 4161-1 et L. 4161-5 du Code la santé publique (aujourd’hui, seuls les médecins, sages-femmes et chirurgiens-dentistes peuvent pratiquer l’acupuncture).

S’il peut se concevoir que les marabouts, guérisseurs et autres mages de tout poil tombent sous le coup de la loi pénale lorsqu’il leur prend l’idée d’appliquer divers « traitements » fantaisistes à des affections réelles et sérieuses, le cas des acupuncteurs mérite d’être nuancé.

Naturellement, les acupuncteurs charlatans, sans formation ni compétence et uniquement animés par l’appât du gain, ne sont pas visés par cette réserve. Qu’ils soient poursuivis pour exercice illégal de la médecine est la moindre des choses. Ils pourraient également l’être pour escroquerie (Article 313-1 du Code pénal), abus de l’ignorance ou de la faiblesse de leurs « patients » (Article 223-15-2 du Code pénal), voire agression sexuelle pour les plus retors et « tactiles » d’entre eux (Article 222-27 du Code pénal). Pour ce type d’individus, faisons confiance aux magistrats du parquet : ils trouveront toujours chaussures pénales qui iront à leurs pieds !

Mais pourquoi mettre dans le même sac les acupuncteurs sollicités par des personnes en souffrance ou qui ne trouvent pas de remèdes suffisants dans la médecine classique ? Encore une fois, cela suppose que l’acupuncteur exerce son art avec compétence et probité. Mais si tel est bien le cas, il paraît sévère de le voir condamner pénalement alors qu’il exerce une médecine traditionnelle chinoise millénaire et qui peut, surtout, s’avérer complémentaire de notre médecine classique (qui peut vite faire le bonheur des laboratoires pharmaceutiques).

Les tribunaux en ont conscience.

Même s’il est parfaitement acquis en jurisprudence que » la pratique habituelle de l’acupuncture, tant à raison du diagnostic qu’elle implique que des moyens qu’elle utilise et des réactions organiques qu’elle est susceptible d’entraîner, constitue un acte médical dont la pratique est réservée aux docteurs en médecine » (solution clairement établie au moins depuis un arrêt de la Chambre criminelle du 8 mars 1961 – Bull. crim. 146 – et encore réaffirmée dans un arrêt de la même formation du 28 juin 2016 – pourvoi n°15-83587), les juridictions du fond savent faire une application mesurée de la loi pénale lorsqu’elles se trouvent saisies de poursuites du chef d’exercice illégal de la médecine qui visent un acupuncteur.

Et c’est alors à l’avocat de la défense de l’acupuncteur poursuivi de remplir pleinement son office.

Sans faire exclusivement (mais un peu tout de même…) le procès d’une législation et d’une réglementation qui, en cette matière, paraissent bien surannées, il ira piocher dans l’arsenal répressif que lui offre le Code pénal pour permettre à la juridiction d’adapter la réponse pénale à la personnalité du prévenu et à la gravité des faits objets des poursuites.

Il sera question de peines alternatives, de sursis (notamment pour une amende, de l’emprisonnement assorti d’un sursis, fût-ce un sursis simple, pour ce type de faits paraissant être une sanction déjà bien disproportionnée).

Mais encore, parce que cela s’y prête véritablement, d’une dispense de peine, voire d’un ajournement de peine, tels que prévus par les dispositions des articles 132-58 et suivants du Code pénal.

Bref, si le client pique pour guérir, son avocat piquera également, mais la curiosité des juges. Il aiguillonnera les magistrats (avec douceur, va sans dire…) pour qu’ils sortent des sentiers battus et ne cèdent pas aux sirènes du tout répressif.

Maître Xavier MOROZ, Avocat au Barreau de LYON, titulaire du certificat de spécialisation en droit pénal (qualification spécifique en droit pénal des affaires), vous assiste et vous conseille.

Lorsque le semi marathonien se trouve rattrapé par la sécurité sociale !

Dans un arrêt du 28 mai 2020, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation rappelle quelles sont les conditions d’octroi des indemnités journalières et, surtout, quelles sont les obligations de son bénéficiaire. Celui-ci doit s’abstenir de toute activité non expressément et préalablement autorisée.

Un jogger bénéficiait d’un arrêt de travail et, à ce titre, s’était vu octroyé des indemnités journalières.

Certainement atteint de bigorexie, il ne pouvait s’empêcher de s’adonner à une activité sportive relativement intensive, en l’occurrence la course à pieds qu’il pratiquait en compétition, réalisant des entraînements réguliers pour espérer se classer parmi les meilleurs.

Ainsi, il avait participé à 14 coures sportives entre le 8 mai 2016 et le 23 avril 2017, notamment des semi marathons, épreuve qui implique objectivement un effort physique conséquent.

Visiblement, celui-ci ne voyait aucune incompatibilité à continuer de courir régulièrement alors qu’il avait été placé en arrêt de travail en raison d’un état dépressif sérieux consécutif à un contexte professionnel difficile.

C’était sans compter sans la vigilance de l’organisme social qui découvrît le pot-aux-roses : il ne faut pas réveiller le chat qui dort !

Le tribunal des affaires de sécurité sociale, dont le jugement rendu en dernier ressort avait fait l’objet d’un pourvoi en cassation, avait jugé que la participation à des courses à pied, tant en compétition qu’en entraînement, ne constituait pas une activité non autorisée.

Partant, la décision de la Caisse primaire d’assurance maladie de notifier un indu et de suspendre le versement des indemnités journalières afférentes à des arrêts de travail renouvelés étaient, selon les juges de première instance, infondée.

Au soutien de sa décision, le tribunal rappelait que l’intéressé pratiquait la course à pied de longue date et que les prescriptions du médecin, qui avait accordé des arrêts de travail successifs, portaient l’indication de sorties libres et ne mentionnaient aucune interdiction ou la limitation. Il ajoutait que le médecin qui avait prescrit les arrêts de travail encourageait, dans une attestation rédigée ultérieurement pour les besoins de la cause, la pratique, par son patient, de son activité sportive, celle-ci ayant permis de suppléer la prise de médicaments et ayant eu un effet bénéfique certain sur l’évolution de l’état de santé de l’intéressé.

S’il est heureux de pratiquer une activité sportive plutôt que de prendre des traitements anxiolytiques ou antidépresseurs, la Cour de cassation ne l’entend pas de cette oreille.

Au visa de l‘article L. 323-6 du Code de la sécurité sociale, et de façon lapidaire, sinon cinglante, elle casse le jugement entrepris reprochant au tribunal de ne pas avoir, par des motifs impropres, caractérisé que la victime avait été expressément et préalablement autorisée par le médecin prescripteur à exercer l’activité litigieuse.

Courir alors qu’on se trouve en arrêt de travail en raison d’une dépression peut assurément avoir un effet bénéfique sur l’évolution de l’état de santé du malade. La dopamine produite naturellement permet de réguler la baise de l’humeur. Mais, si elle présente un intérêt médicale, la pratique sportive soutenue durant un arrêt de travail n’est pas systématiquement autorisée.

C’est ce qu’a appris ce jogger dépressif qui s’est trouvé rattrapé par la patrouille de l’organisme social.

La bélonéphobie ne pourra plus être invoquée pour échapper aux prélèvements sanguins requis par l’autorité de police judiciaire compétente.

Lorsque le principe d’inviolabilité du corps humain (et accessoirement, celui de ne pas contribuer à sa propre incrimination et le droit au respect de la vie privée) se heurte au mur des nécessités de la répression, le mur ne bouge pas tandis que le principe vole en éclats.

C’est l’enseignement que l’on peut tirer de l’arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation, le 31 mars passé (il aura les honneurs d’une publication au bulletin criminel : Chambre criminelle, 31 mars 2020 n°19-85756) qui illustre ce crash-test juridique.

On sait qu’en matière de conduite d’un véhicule, refuser de se soumettre aux vérifications destinées à établir l’état alcoolique ou la consommation de stupéfiants constitue déjà une infraction autonome passible d’emprisonnement, d’une amende et, accessoirement, de la suspension voire de l’annulation du permis de conduire (obligatoire en cas de récidive, tout comme la confiscation du véhicule qui peut toutefois être remplacée par une son immobilisation pendant 1 an maximum – cette peine complémentaire de confiscation pouvant également être contestée au regard du principe de proportionnalité des peines).

Et, si la Justice peut être bonne fille (du moins pour ceux qu’elle ne rencontre pas habituellement et qui ne viennent pas les bras chargés de la commission d’une grave infraction), elle ne supporte pas qu’on lui résiste. Thémis peut alors vite s’agacer. C’est ce que l’illustrent déjà les infractions constituées par le refus de se soumettre au dépistage d’une éventuelle MST en cas de viol ou agression sexuelle, au dépistage d’un maladie virale en cas d’acte susceptible de contaminer un agent public ou une personne chargée d’une mission de service public, aux relevés signalétiques ou à un prélèvement externe lorsqu’on est soupçonné d’avoir commis une infraction, à un prélèvement génétique dans le même cas.

Désormais, ainsi que l’a décidé la Chambre criminelle de la Cour de cassation, il n’est pas nécessaire de recueillir l’assentiment préalable d’une personne régulièrement requise de se soumettre à une analyse de sang pour caractériser son éventuelle consommation d’alcool et/ou de stupéfiants.

Du moins lorsque les enquêteurs interviennent dans le cadre d’une enquête de flagrance, cadre juridique qui leur donne des pouvoirs d’investigation contraignants qu’ils n’ont pas forcément (sauf intervention du Juge des libertés et de la détention dans certains cas précis) dans le cadre d’une enquête préliminaire.

Les faits de l’espèce ne manquaient pas de sel et devraient inviter tous ceux et celles qui envisagent de recourir au bistouri d’un chirurgien esthétique à s’assurer sinon de la personnalité, du moins des compétences professionnelles de leur médecin (coïncidence, le même jour, la Chambre criminelle de la Cour de cassation jugeait que la pratique du « peeling », méthode d’épilation à la lumière pulsée, n’était pas réservée aux seuls médecins : n°19-85121).

Un chirurgien et un anesthésiste avaient procédé à une intervention esthétique sur une patiente dans une clinique à Papeete. Les deux ne parvenant pas à s’entendre sur la marche à suivre à la fin de l’intervention, ils s’étaient d’abord échangé des noms d’oiseau avant d’en venir aux mains, le chirurgien étranglant même l’anesthésiste avec son stéthoscope. Lequel anesthésiste avait répliqué par un coup de tête alors que son agresseur l’avait poursuivi dans une autre salle d’opération où il officiait aux côtés d’un autre de ses confrères. Appelé pour mettre un terme à cette rixe surréaliste et interpeller les deux pugilistes au caducée, l’OPJ, qui intervenait dans le cadre de la flagrance, avait voulu soumettre le chirurgien à une prise de sang, destinée à établir si la circonstance aggravante d’usage de stupéfiants ou consommation de stupéfiants pourrait être retenue pour les violences volontaires. Il faut dire que cet homme de l’art (du noble art ?) se trouvait en possession de deux tubes de morphine qu’il avait remis aux enquêteurs, les fonctionnaires de police ayant également noté qu’il était excité, titubait, avait un air hagard, les mains tremblantes et tenait des propos incohérents.

La chambre criminelle, adoptant la nouvelle formulation de ses arrêts (qui les rend enfin intelligibles, notamment aux néophytes qui pouvaient, auparavant, avoir le sentiment que le droit était une forteresse uniquement accessible aux professionnels qui en avaient les clefs) tranche, et ce n’est pas en faveur des libertés individuelles…

» Pour écarter le moyen de nullité des prélèvement sanguins opérés sur réquisition sans que le consentement de M. M… ait été recueilli, et l’atteinte ainsi portée aux principes d’inviolabilité du corps humain et du droit au respect de la vie privée, l’arrêt attaqué retient que les fonctionnaires de police sont intervenus à la demande de la directrice de la clinique suite à une rixe entre deux médecins, au visa des articles 53 et 73 du code de procédure pénale.

14. Les juges énoncent que bien que les signes caractéristiques d’ivresse aient été négatifs, M.M… se trouvait en possession de deux tubes de morphine qu’il a remis aux enquêteurs et que les fonctionnaires notaient, par ailleurs, que l’individu, excité, titubant, avait un air hagard, les mains tremblantes et tenait des propos incohérents.

15. Ils ajoutent qu’a été établie une réquisition manuscrite, » sur instructions de M. le procureur de la République », aux fins de prélèvements sanguins pour dosage de l’alcoolémie et de dépistage de stupéfiants, la seule détention de produits stupéfiants devant entraîner le contrôle de l’hypothèse d’une consommation desdits produits.

16. Ils en concluent que les vérifications biologiques ordonnées et l’analyse effectuée après instructions étaient parfaitement fondées dans le cadre des dispositions de l’article 60 du code de procédure pénale, qui n’imposent pas le consentement de l’intéressé et alors que l’infraction flagrante de violences pouvait comporter des circonstances aggravantes relatives à un état alcoolique ou à la consommation de stupéfiants.

17. En prononçant ainsi, la cour d’appel n’a méconnu aucun des textes visés au moyen, l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme n’interdisant pas en tant que tel le recours à une intervention médicale sans le consentement d’un suspect en vue de l’obtention de la preuve de sa participation à une infraction dans toutes ses circonstances.«

Certes, le chirurgien rétif n’avait pas invoqué une bélénophobie pour tenter d’échapper aux tests ordonnés par les enquêteurs avec l’accord du procureur de la République (le fait qu’il ait été trouvé en possession de morphine autorise à supposer qu’il n’avait pas forcément peur des aiguilles) mais force est de constater que cet argument n’aurait pas fait long feu…

Maître Xavier MOROZ, Avocat pénaliste inscrit au Barreau de LYON, titulaire du certificat de spécialisation en Droit pénal (qualification spécifique en Droit pénal des affaires), vous conseille et vous assiste.

Dirigeants de sociétés : pourquoi s’attacher les services d’un avocat pénaliste au soutien des intérêts de la personne morale ?

Il n’est pas encore dans la culture des chefs d’entreprise d’intégrer parmi leurs conseils juridiques des avocats pénalistes. Pourtant, la « pénalisation » grandissante du monde des affaires, qui irrigue désormais les différentes branches du droit des affaires, qu’il s’agisse du droit commercial, du droit des sociétés ou du droit des procédures collectives (procédure de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire) est évidente. Elle devrait conduire les dirigeants de société à adopter des stratégies préventives et curatives qui leur permettent de s’attacher les services d’un avocat spécialiste, seul à même de les guider dans les méandres de la procédure pénale et du droit pénal, lorsqu’ils craignent de se trouver au milieu du gué, ou s’y trouvent déjà…

Dès lors, pourquoi un avocat pénaliste et, mieux encore, spécialisé en droit pénal des affaires ? Parce que le droit pénal et la procédure pénale sont des domaines du droit singuliers qui nécessitent non seulement une parfaite connaissance des règles de droit qui s’y appliquent mais également des pratiques judiciaires, de la « cuisine interne. »

Pour filer la métaphore, une personne qui souffre du coeur n’ira pas consulter un gynécologue obstétricien, surtout s’il s’agit d’un homme… ou bien c’est davantage un psychiatre vers lequel il faudra le diriger… Pourtant, cardiologues comme gynécologues sont médecins ! Le raisonnement est le même pour les avocats. Quelles que soient les qualités d’un avocat spécialisé en droit commercial, droit des sociétés, droit des procédures collectives, elles ne suppléeront jamais celles d’un véritable avocat pénaliste, surtout s’il a obtenu la mention de spécialisation en droit pénal des affaires !

Les sociétés, personnes morales, se retrouvent souvent comptables pénalement des agissements de leurs organes ou représentants dès lors qu’il est établi que les infractions qui leur sont reprochées ont été commises dans leur intérêt. Pour le dire autrement, ce sont les actes de certains dirigeants peu scrupuleux qui peuvent aboutir à de lourdes sanctions pour les sociétés dont ils sont l’un des organes (étant rappelé qu’en application des dispositions de l’article 131-38 du Code pénal, les amendes délictuelles ou contraventionnelles qui sont prononcées contre des sociétés sont portées au quintuple de celles encourues par les personnes physiques !).

La personne moralité, dotée de la personnalité juridique mais entité abstraite, peut donc se trouver dans une situation gravement préjudiciable, menaçant sa pérennité et celle de ses employés. Il est souvent connu des étudiants en droit un échange entre deux professeurs émérites, Léon Duguit et Jean-Claude Soyer, le premier indiquant n’avoir jamais déjeuné avec une personne morale et le second lui rétorquant : « moi non plus, mais je l’ai souvent vu payer l’addition. »

Car, une société a vite fait de se trouver traîner dans le sillage de son représentant (il ne s’agit pas forcément de son dirigeant, cela peut aussi être une personne bénéficiant d’une délégation de pouvoirs qui, pourvu qu’elle soit conforme aux exigences jurisprudentielles, pourra aboutir à ce que la responsabilité pénale de la société soit recherchée). Elle le saura également pour des infractions non-intentionnelles (au premier chef, les accidents du travail, pénalement qualifiés d’homicide involontaire ou de blessures involontaires) pour lesquelles il faut avoir une parfaite connaissance du type de faute pénale qui doit être caractérisée.

Mais une société, personne morale, peut également être victime d’agissements délictueux ou contraventionnels, qu’ils soient l’oeuvre d’un tiers ou d’un salarié (voire d’un dirigeant ou d’un organe de la société). Il faudra alors qu’elle sache comment procéder pour obtenir réparation du préjudice subi et qu’il soit mis un terme à la situation infractionnelle. Or, se constituer partie civile et/ou mettre en mouvement l’action publique tout en exerçant l’action civile, cela ne s’improvise pas !

Encore une fois, les services d’un avocat pénaliste se révéleront précieux, sinon indispensables ! Ainsi, comment agir en cas de détournement de fonds ? Et, notamment, lorsqu’un juge d’instruction est en charge du dossier. Comment déposer plainte avec constitution de partie civile et s’assurer que celle-ci sera recevable ? Idem en cas de citation directe.

Parfois, la commission d’une infraction dont la société, personne morale, se trouve être victime, nécessite que soient mises en oeuvre des stratégies combinées qui débordent le cadre strict du droit pénal. Ainsi, lorsqu’il s’agit de mettre en oeuvre des saisies conservatoires pour garantir le paiement du préjudice subi ou d’obtenir que soient réalisées des constatations, notamment par voie d’huissier, en évitant que l’auteur de l’infraction puisse dissimuler ou faire disparaître les éléments caractérisant sa responsabilité pénale. Le cas du vol ou du détournement de fichiers, notamment clientèle, est topique.

Seul un avocat pénaliste, spécialisé en droit pénal des affaires, saura correctement mettre en oeuvre les procédures utiles à la défense des intérêts de la société et, à travers elle, de ses dirigeants, gérants ou non, et de ses employés. Quitte à ce que avocat s’attache ensuite les conseils d’un avocat affairiste. Car, c’est cette logique qui devrait prédominer en cas d’infraction pénale : d’abord le pénaliste et ensuite, si besoin est, l’affairiste.

Maître Xavier MOROZ, Avocat pénaliste titulaire de la mention de spécialisation avec qualification spécifique en Droit pénal des affaires, vous assiste et vous conseille !